[스크랩] 국민 저항권이란?

 국민 저항권이란

 

국민 저항권은 현재 우리나라 헌법에 명시적으로 나와 있지는 않습니다.
하지만 법학설로 해설할 때, 우리 헌법 전문에 나와 있는
"유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의
법통과 불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승하고"

이 부분과 자연법상 권리에서 저항권을 헌법상 명시적 규정과 관계없이 인정된다고 하고 있습니다.

 

이에 대해서 헌법재판소 와 대법원의 시각이 다릅니다.

헌법 재판소는 저항권을 긍정하는 입장에서,

국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에
행사할 수 있는 권리라고 설시했고...

 

대법원은 저항권을 부정하는 입장으로,
실정법에 근거가 없이 오로지 자연법에만 근거를 가지고 있고 막연하고 추상적인 개념에 불과하므로 저항권을 인정할 수 없다는 입장입니다.

두 기관의 시각은 다르지만 대체로 헌법 정신은 저항권 부분을 인정하고 있다는 대체적인 통념입니다.

 

따라서, 반드시 국민저항권을 행사할 때에는 권력의 주인인 국민들 께서 동감 할 수 있는 사안 등이야 할 것입니다.

반드시 본 바탕이 정의와 진실이어야 할 것입니다.
(진실(眞實)은 사실, 거짓이 아닌, 왜곡이나 은폐나 착오를 모두 배제했을 때에 밝혀지는 바를 말한다.)

 

국민저항권이란, 국민들의 분노로 주권을 지키고 정권을 교체하는것을 말한다, 라고 극단적으로 풀이하는 학자들도 있습니다.

먼저 국민들의 동감을 구하는 절차도 심도있게 진행하여야 할 것입니다.
확실하고 명확한 인식 등이 없이 함부로 국민저항권 등을 거론하는 것은 심히 개탄스러운 조짐입니다.

 

 

헌재 1997. 9. 25. 97헌가4,

 

【결정요지】

 

3. 抵抗權은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 合法的인 救濟手段으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다.

 

4. 피신청인들의 쟁의행위가 근로기본권인 단체행동권에 해당되는지 여부, 이와 관련된 사실인정 및 평가, 관계법률의 해석과 개별사례에서의 적용에 관한 문제는 일반적인 권한을 갖고 있는 법원의 임무에 속하는 것이며, 피신청인들이 쟁의행위를 할 당시 개정법률의 국회통과절차가 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없는 국가권력에 의한 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해였고, 이 침해행위에 대한 구제수단으로 실력에 의한 쟁의행위를 선택한 것이 권리 자유를 지키기 위한 불가피한 유일한 수단으로 인정할 수 있는지 그밖에 제청법원이 주장하는 저항권의 행사로 정당화할 수 있는 다른 사정이 존재하는지 여부 또한 법원이 판단할 문제이다. (끝)  

 

 

 

< 국민저항권의 논리를 아고라 필명의 논객의 주장을 발췌 > 

 

 " 불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고"

 

저항권

 

1. 저항권의 개념

저항권(right of resistance)이라 함은 민주적.법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 위협하거나 침해하는 공권력에 대하여 더 이상의 합법적인 대응수단이 없는 경우에, 주권자로서의 국민이 민주적.법치국가적 기본질서를 유지.회복하고 기본권을 수호하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 최후의 비상수단적 권리를 말한다.

 

(판례:[저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 경우 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리.자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이다.] {97 헌가 4}).

 

 

2. 저항권과 시민불복종권의 비교

 

(ㄱ) 시민불복종권(right to civil disobedience)은 헌법적 질서가 부정되는거나 위협받는 경우는 물론이고 단순히 정의에 반하는 내용의 개별법령(법제도)이나 정책이 시행되는 경우에도 행사할 수 있는 권리 임에 반하여, 저항권은 민주적.법치국 가적 기본질서 또는 기본권보장체계가 근본적(전면적)으로 부정되거나 위협받는 경우에만 행사할 수 있는 권리이다.

 

(ㄴ) 시민불복종권은 양심상 부정의하다고 확신하는 법이나 정책을 개선할 목적으로 법을 위한하여 비폭력적인 방법으로 행하는 공적이고 정치적인 집단적 정치행위이다.

 

(ㄷ) 저항권은 헌법의 기본질서와 가치의 위협에 대해서만 행사될 수 있으나, 시민불복종권은 불법적 개별법령, 명령에 대해서도 행사될 수 있다.

 

(ㄹ) 시민불복종권은 비폭력적으로 행사하는 것을 예정하고 있지만, 저항권은 폭력적 방법으로 행사되는 경우도 예정하고 있다.

 

(ㅁ) 시민불복중권은 정의에 반하는 법령이나 정책이 시행되는 경우에 특별한 제약조건 없이 행사할 수 있으나, 저항권은 다른 법적 구제수단이 더 이상 유효한 수단이 될 수 없는 예외적인 경우에만 보충적(최후적)으로 행사될 수 있을 뿐이다.

 

 

3. 저항권의 본질

저항권은 기본권의 일종(기본권보장을 위한 기본권)이면서 헌법수호를 위한 수단이라는 성격을 아울러 가지는 양면성을 가지고 있다고 할수 있다.

 

 

4. 저항권의 법적 성격

저항권은 인간의 존엄성존중을 중심가치로 하는 민주주의를 부정하고 법치국가적 질서를 유린하는 데 대한 저항은 바로 인간의 존엄과 가치를 유지하고 민주적.법치국가적 질서를 최후의 단계에서 수호하기 위하여 행사하는 부득이한 수단으로 자연법상의 권리,또는 실정법상의 초헌법적 권리로 이해할 수 있다.(한계:최후의 수단이여야 한다.)

 

 

5. 저항권(시민불복종권)의 주체와 객체

민주국가에서 저항권행사의 주체는 궁극적으로 주권자인 국민이다. 이때의 국민 중에는 개개인으로서의 국민은 물론이고 단체.정당 등도 포함된다. 저항권행사의 대상은 위헌적인 공권력행사를 통하여 민주적.법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 파쾨하거나 위협하는 모든 공권력담당자가 될 것이다.

 

 

6. 저항권(시민불복종권)을 행사할 수 있는 상황

 

(1)민주적. 법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계의 전면적 부정 : 저항권의 행사는 공권력에 대한 실력에 의한 저항이기 때문에 질서교란의 위험을 수반한다.

 

(2)공권력행사의 불법성이 객관적으로 명백할 것

 

(3) 최후의 수단일 것

 

 

7. 저항권행사의 방법

저항권의 행사방법은 실정법으로 미리 규정할 수 없지만 평화적인 방법을 선택해야 한다. 평화적인 방법에 의해서는 공권력행사의 위헌.불법을 시정할 수 없다고 판단될 때에 한하여 불법권력을 배제하고 민주적.법치국가적 기본질서 또는 기본권 보장체계를 유지 뚀는 재건하기 위하여 필요한 모든 실력을 행사할 수 있다. 이 경우에도 실력의 행사는 과잉금지의 원칙을 존중하여 목적달성에 필요한 최소한의 정도에 머물러야 한다(최소성의 원칙).

 

 

8. 현행헌법의 저항권조항

현행헌법에는 저항권에 관한 명문의 규정이 없다. 1987년의 개헌협상과정에서 저항권의 명시 여부가 여.야간에 쟁점이 된 바 있지만, 결국 저항권을 명시하지 않았고, 헌법전문에{불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고}라는 문구를 추가함으로써 저항권규정을 대신하기로 합의하였다.

 

설령 위 문구를 저항권에 관한 근거규저일 수 없다고 보는 경우에도 헌번 제37조 제1항(헌법에 열거되지 아니한 권리도 존중된다)과 다음과 같은 논리적 근거로 저항권은 헌법상 인정된다고 본다.

 

첫째, 저항권을 자연법상의 권리로 이해한다면 저항권은 당연히 헌법상의 권리로 인정되어야 한다.

 

둘째, 헌법이 국민주권의 원리와 국민의 납세의무를 규정하고 있는 이상, 주권자인 동시에 국가재정기반형성자인 국민은 공권력의 담당자가 민주적.법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 근본적으로 위협하거나 훼손할 경우에는, 민주적.법치국가적 기본질서와 기본권보장체계를 수호하기 위하여 그에 저항할 권리를 당연히 갖는다고 해석하는 것이 논리적이다.

 

그러므로 헌법상 저항권에 관한 명문규정의 유무에 구애받지 아니하고 국민은 저항권을 행사할 수 있다고 본다.(끝)

 

 

 

국민저항권과 관련하여 검색하다 발췌한 즉,

- 역사뒤집기의 근거가 된 저항권 일반론 -

 

기본적 인권을 침해하는 국가권력에 대하여 저항할 수 있는 국민으로서의 권리를 말한다. 이것은 실정법상으로 승인된 국민의 권리는 아니다. 초기의 권리조항에서 권리조항의 보장을 위한 담보로 삽입된 바가 있었다. 예를 들면 미국의 독립선언, 프랑스의 인권선언, 1793년의 프랑스 헌법 등이 그것이다. 그러나 이러한 저항권 은 그 후의 권리조항에서는 점차 사라져 버렸다.

파시즘, 나찌즘의 비극을 거친 제2차대전 후의 권리조항에서 저항권에 관한 규정이 다시 출현하게 되었다(예 : Hessen헌법 제147조). 이것은 합법적인 독재로부터 인권을 수호하기 위한 필요에서였다.

우리 헌법상 최종적인「헌법수호자」는 대통령(제66조 2항)과 헌법재판소 (제111조)가 있을 뿐이므로 국민의 저항권은 헌법 밖의 문제로 생각할 수밖에 없다. 한때 9차개헌 때 국민의 저항권을 헌법의 전문에 규정해야 한다는 견해가 있었다.

저항권의 인정여부

학설	긍정설	헌법 제10조와 제37조 제1항에서 저항권을 간접적 으로 인정하고 있고, 헌법전문은 저항권의 표현이라고 할 수 있는 3.1운동과 4.19민주이념의 계승에 대하여 규정 하고 있음을 논거로 긍정하는 견해이다.
	부정설	헌법이 저항권을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 이러한 개념은 법적 안정성을 파괴할 위험이 있음을 이유 로 부정하는 견해이다.
판례	대법원(부정설)	대법원 1980. 5. 20 선고 80도306 판결
	헌법재판소(긍정설)	헌재1997. 9. 25. 97헌가4

현대 입헌 자유민주주의 국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있는 없든 간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 할 것인바, 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정없는 우리나라의 현 단계에서는 저항권이론을 재판의 근거규범으로 채용, 적용할 수 없다(대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결).

저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단 으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리-자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의 일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다 (헌법재판소 1997· 9· 25· 97헌가4 전원재판부)

 

3. 저항권 인정여부 및 행사요건

우리 나라의 ＜헌법＞에는 저항권의 규정이 없다. 다만, ＜헌법＞ 전문(前文)에 ‘불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승하고’라는 문구를 삽입함으로써 저항권 명시를 대신하고 있다.

이 문구의 객관적 의미는 저항권에 관한 규정이라고 보기 어려우나, 개헌안 작성자들의 의도가 그 문구를 저항권에 관한 완곡한 표현이라는 점을 양해했음을 상기할 때, 저항권에 관한 근거 규정으로 해석해도 무방할 것이다.

그러나 이것이 저항권에 관한 근거 규정일 수 없다고 보는 경우에도 그러한 권리 가 부인될 수는 없다. 그것은 애당초 자연법에 근거한 인간의 자연권이기 때문이 다. 마치, 인권이 헌법에 규정되지 않았다고 할지라도 그것은 인간의 자연권으로 존재하는 것과 같이, 저항권도 그러한 인권이 있는 이상 그것을 수호하기 위한 자연권으로 인간에게 주어져 있는 것이다.

이 권리를 헌법에 규정하는 것은 그 자연권의 존재를 확인하는 것뿐이며, 실정법상의 권리를 창설하는 것은 아니다. 다만, 법적 효과면으로 볼 때 저항권을 헌법에 규정하는 것은 그것을 헌법재판의 준거규범(準據規範)으로 삼을 수 있다는 데 있을 것이다.

우리나라의 헌법과 실정법상 저항권이 규정되어 있지 않고 따라서 법관이 재판규범으로 저항권을 원용할 수 없다는 부정설을 배제하고 실정법에 규정된 여부와 관계없이 자연법상 존재하는 국민의 기본권으로서 긍정하는 경우에도 저항권의 행사요건을 충족하고 있는 지를 따져보아야 한다.

저항권은 기본적 인권과 자유민주주의체제를 수호하기 위한 최후의 수단으로 되어 있다. 따라서, 국가 권력에 대한 모든 저항이 저항권으로 정당화되는 것은 아니다. 저항권은 어떠한 독재체제를 수호하기 위해 행사할 수는 없으며, 또 자유 민주주의체제를 파괴하기 위해 원용할 수도 없다. 오로지 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하는 자유민주주의 헌법질서의 쟁취와 수호를 위하여 행사할 수 있는 시민의 기본권이다. 그것은 그 본질에서 ‘시민의 기본권을 지키기 위한 기본권’이다.

그러나 저항권은 저항 상황이 주어져 있을 때만 발동될 수 있다. 저항 상황은 폭정과 찬탈의 두 경우에 나타난다. 폭정은 지배자가 법률에 따라 통치하지 않고 자기 멋대로 다스리는 경우이고, 찬탈은 법률에 따라 통치권을 획득하지 않고 비합법적으로 그것을 손에 넣는 경우이다. 이 경우에는 이미 국민의 기본 인권에 대한 침해는 노골화되며, 자유민주주의 헌법질서는 마비상태에 빠진다. 일반적으로 자유민주주의 헌법질서는 인간의 기본권을 보장하기 위하여 여러 가지 제도적 장치를 마련해 놓고 있다. 권력의 분립, 헌법재판제도, 사법권의 독립, 언론의 자유, 탄핵제도 등이 그러한 것들이다.

이러한 제도들은 근대의 자유를 위한 투쟁에서 얻은 역사적 산물이다. 다시 말하면, 그것들은 저항권에 의해 쟁취된 헌법상의 제도들이다. 그래서 이러한 제도 등을 ‘제도화된 저항권’이라고도 한다. 그런데 이 ‘제도화된 저항권’이 제대로 기능을 발휘하고 있는 한 저항권을 발동할 필요가 없으며, 따라서 저항 상황은 생기지 않는다. 그러나 이러한 제도적 장치가 독재나 찬탈에 의해 기능을 발휘하지 못하고 기본 권 침해가 노골화되면 그 헌법은 위기에 처하게 되며, 따라서 국민에 대하여 긴급구조를 호소하게 된다. 이 호소에 응하는 것이 저항권이다.

그러므로 저항권은 위기에 처한 자유민주주의 헌법을 되살리기 위한 ‘긴급 구조권’이며, 적나라한 인권 침해에 대해 힘으로써 대항하는 ‘긴급 방어권’이라고 할 수 있다. 저항 상황이 주어졌을 때 어떠한 형태로 저항권을 발동할 것인가는 그때 그때의 사정에 따라 다르다. 주어진 저항 상황의 특성에 따라 소극적 저항으로 대처할 수도 있고 적극적 저항으로 나아갈 수도 있다.

소극적 저항의 경우는 국가 권력에 대한 모든 형태의 복종 거부가 비폭력적 형태로 나타나며, 적극적 저항의 경우는 폭력 시위, 정치 테러 등 모든 폭력적 저항이 이에 속한다. 이러한 폭력적 저항의 경우는 심하면 무정부상태를 야기시킬 수도 있기 때문에 그 합법성이 논란이 되지만, 그것이 자유와 인권의 수호 및 쟁취를 위해 남겨져 있는 마지막 수단일 때는 저항권의 행사로서 정당화된다. 프랑스혁명이 그 전형적인 예이다. (끝)

 

 

 

< 본인(kbd112)이 생각하는 국민 저항권 >

 

(대법원) 저항권이란,
국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고
그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서
다른 합법적인 구제수단으로서는 목적을 달성할 수 없는 때에
국민이 자기의 권리, 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이고

(대법원 2000. 9. 5. 선고 99도3865 판결 참조).

 

(헌법재판소) 저항권이란,
국민 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고
그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 경우 다른 합헌적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리와 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이다.
(헌재결 1997. 9. 25.  97헌가4).

 

국민저항권이란 즉,

국민들의 분노로 주권을 지키고 정권을 교체하는것을 말한다, 라고

극단적으로 풀이하는 학자들도 있습니다.

즉, 국가권력이 강압적이고 불법적으로 행사됐을 때, 그 복종을 거부하고 저항할 수 있는

국민들의 분노로 주권을 지키고 정권을 교체하는것을 말한다.

 

따라서, 국민저항권을 행사 전제로는 반드시,

자식이 자신을 낳아준 부모를 죽이는 것이 정당화되는 상황보다 더 정당해야 하는 것이고,

저항권이 성립하는 상태란,

부모가 패륜이고 죽이는 것이 낫다고 모든 사람이 판단하는 상황인 것이다,

라는 전제가 필수적으로 충족되어야 할 것입니다.

 

따라서,

반드시 국민저항권을 행사할 때에는 권력의 주인인 국민들 께서 동감 할 수 있는 사안 등이야 할 것입니다.

반드시 본 바탕이 정의와 진실이어야 할 것입니다.
(진실(眞實)은 사실, 거짓이 아닌, 왜곡이나 은폐나 착오를 모두 배제했을 때에 밝혀지는 바를 말한다.)

(이상 끝)

출처 :

http://cafe.daum.net/peaceandjustice/IzMY/1958?q=%EA%B5%AD%EB%AF%BC%20%EC%A0%8  0%ED%95%AD%EA%B6%8C%EC%9D%B4%EB%9E%80